O STJ e as provas ilícitas: de novo o caso do WhatsApp

Recentemente o direito penal e as novas tecnologias tem estado em voga, sendo que a última decisão afeta a tal relação fora proferida nos autos do RHC 89.981, pela 5ª Turma do STJ, que, por unanimidade, voltou a afirmar a ilicitude da prova obtida por meio da análise de aparelhos telefônicos de investigados sem sua prévia autorização ou de prévia autorização judicial devidamente motivada.

Esse entendimento do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a ilegalidade de provas obtidas pela polícia sem autorização judicial a partir de mensagens arquivadas no aplicativo WhatsApp, tendo por fundamento a garantia à inviolabilidade da intimidade e da vida privada, prevista no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal.

Como já fora destacado por Eduardo Luiz Santos Cabette, em artigo publicado ano passado, “o STJ tem empregado uma louvável interpretação progressiva e ampla da Lei 9296/96, especialmente quanto à natureza das comunicações telefônicas abrigadas por suas regras, de acordo com seu artigo 1º”.

Destaca-se tal diretriz que o STJ vem adotando, pois que, no caso concreto analisado em outro HC, de nº 51.531–RO (2014/0232367-7), a questão posta fora compreendida a partir do direito de não produzir prova contra si mesmo, vez que tratava-se de claro e evidente situação em que o suspeito foi compelido arbitrariamente a acionar seu viva – voz e compartilhar sua comunicação privada com os policiais.

O STJ, no julgamento deste caso entendeu ainda que, “nem mesmo de ordem judicial para tanto se pode cogitar”, pois “tal ordem judicial seria violadora da Constituição no mesmo grau em que o foi a atitude dos policiais”, vez que não poderia, mesmo um Juiz, determinar que o suspeito fosse obrigado a manter conversações em viva – voz na presença de investigadores, produzindo prova contra si mesmo.

O relevante nessa decisão é que o STJ firmou entendimento de que somente quando há voluntariedade do interlocutor que autoriza a escuta de sua conversa privada é que se poderia cogitar a licitude da prova obtida; de resto, a prova alcançada, nessa circunstância, seria ilícita.

Nesse sentido, verificamos que ora o STJ utiliza como fundamento para o reconhecimento da ilicitude da prova obtida e decretação de sua nulidade o direito que todo cidadão possui de não produzir prova contra si mesmo e ora busca fundamentar seu decisum na garantia constitucional à intimidade e à vida privada.

Independente do fundamento adotado em cada caso, o que se vê em todos os julgados analisados pelo STJ, que versam sobre o tema, é a formação de uma posição firme no sentido de afastar a licitude de provas obtidas sem a imprescindível autorização judicial devidamente motivada.

Da breve análise dos dois casos postos ao leitor, conclui-se que o Superior Tribunal de Justiça, como já dito, vem ampliando a aplicação das garantias constitucionais regulamentadas pela Lei 9296/96 e mais, vem aplicando a analogia in bonam partem ou mesmo uma interpretação pro reo da Lei, aos acusados em demandas criminais que tem relação com novas tecnologias, visão essa que, no nosso entender, harmoniza-se com os ditames constitucionais e principiológico do direito material e processual penal brasileiro, devendo ser elogiada em todos os graus e observada pelos tribunais inferiores em seus julgamentos.